江鎬佑／關於隱私權的那條線 臺美分際不一樣
▲法律畫出的隱私權那條線，會隨着涉及人們的隱私、資訊多寡、時間的長短而有所不同。（圖／視覺中國）
小時候有部美國電影，有個人走在路上買件「維多利亞的秘密」給老婆，國家就知道你在哪裡了！時間來到21世紀，美國已經落伍了，你在家刷個支付寶，中國共產黨也知道你老婆的罩杯了，還不用跟法院申請搜索票。
我們總是對於科技所帶來的便利性習以爲常，當中國利用人臉辨識系統爲每個國民設定信用分數，對岸的這頭，臺北市先前也曾爆出智慧路燈涉及「人臉辨識」的爭議。在臺灣，我們總信仰着「監視器＝安全」，然而當「安全」的代價是讓政府可以鉅細靡遺的掌握你的一切時，這一切是否是你想要的呢？
隱私權跟搜索票
事實上，隱私權這個概念，在法律裡並不是一開始就有的。
1890年代末期，美國的Havard Law Review刊登了一篇由Warren跟Brandeis發表的〈The Right to privacy〉，開啓了一連串的討論，是隱私權發展的重要開端。該文中，隱私權意謂着「獨處的權利」，二人主張在家中的輕聲細語不應被公開，這個獨處的權利與不受攻擊、不受囚禁、不受惡意起訴、不被毀謗等權利相當，都是爲了確保人們可以在不受干擾的情況，進行日常生活。（注1）
但隱私權的概念提出後，並沒有馬上就被接受。先承認隱私權的案件是發生在紐約，涉及一名演員損害賠償金的案件。該案件承認隱私權的概念，且在隨後的類似案件中有所適用，不過充其量只是驚鴻一瞥，並未立即確立隱私權的概念，甚或因此立下標竿。在往後的三十年間，法院對於是否肯認隱私權這概念，一直僵持不下。直到1930年代之後，隨着大量的法院承認，直至1960年之後，美國多數州的法院已經普遍承認此概念，並進到憲法層次的討論。
而在刑事案件的偵查中隱私權，也並非一開始就跟憲法第四修正案（注2）、搜索票攀上關係。
美國憲法所保障人民不被搜索的權利，一開始其實僅限於「物理上的空間」，需要法院核發搜索票的行爲僅限於進入屋內、搜身體的情況。直到一起跨州賭博案中，因爲調查單位在公共電話亭內裝設竊聽備，錄到被告曾從洛杉磯以公共電話撥打到邁阿密及波士頓下注之通話內容，而將其以違反聯邦刑事法的賭博罪起訴後，法院才改變過往見解，將隱私權納入憲法第四修正案。（Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967)）
該案中，Harlan大法官於協同意見書中進一步闡釋，只有當個人表明真實的主觀隱私合理期待，且該主觀上的隱私期待從客觀上來說也合理，纔是憲法所保護者爲「合理的隱私期待」。舉例來說，當你裸體的站在你家的落地窗前，主觀上並沒有想要保有隱私，你便不能嚷着說你受隱私權保護。而Harlan大法官所提出的標準也成爲後續隱私權審酌的重要標準。
你的存款資料政府能看嗎
如果銀行、電信公司在沒有進一步取得你的同意，也沒有取得搜索票，就把你的資訊交給國家，這樣也可以嗎？
1976年的Miller案中，菸酒管理部門的探員拿着經美國聯邦檢察官辦公室（United States Attorney’s office）核發的調取命令 ，要求被告Miller來往的銀行提供某段期間帳戶的紀錄。在本案中，兩間銀行並未通知被告調取命令送達之事，便要求員工將Miller金融紀錄影本提供給探員。（United States v. Miller, 425 U.S. 435 (1976)）
上訴法院認爲政府繞開了憲法第四修正案對於被告的保護，「不合理的搜索及扣押」、「以不適當的法律程式要求第三方的銀行影印所有關於存款人的支票、檢查及調用」，本案的令狀核發程序不符合法律程序，銀行的自願交付並不能取代存款人的同意。然而，美國最高法院多數意見卻認爲，憲法第四修正案所保障的部分並沒有受到侵害，而推翻上訴法院的決定。
最高法院認爲，該支票並非私密的對話，而只是商業交易所使用的流通票據，這些文件包含的僅有金融狀態及存款單；再者，所揭露的資訊都是個人自願揭露給銀行的，銀行員工也都會知道這些資訊，被告沒有隱私的合理期待。美國憲法第四修正案並不禁止政府機關自第三人獲取資訊—就算當事人透露資訊給第三人時，主觀上想像使用目的有所限制，並將以保密方式儲存，而且認爲第三人不會背叛也一樣—當存款人將他的資訊透露給他人時，本來就得承擔其他人將資料透露給第三人的風險。
通話紀錄也能當成證據嗎
1979年Smith案中，被告被控搶劫，通話紀錄器（pen register）的紀錄內容及被扣押的電話簿被用來作爲證明其有罪之證據。被告主張，「未經令狀而安裝的通話紀錄器所派生的證據均爲毒果，相關通話紀錄應當排除不得作爲證據」。（Smith v. Maryland, 442 U.S. 735 (1979)）
首先，美國最高法院質疑人們對撥打的號碼懷有隱私的合理期待，因所有電話的使用者均可意識到他們必須將號碼「傳達」給公司，再借由公司轉介該通話纔會完成，而且這些撥號將會進行持續記錄，以作爲收費的帳單的通話列表；況且，通信紀錄器被廣泛用於電信公司確認帳單，以及偵測詐欺與違法違紀行爲（如辨識來電人士以阻絕騷擾行爲）。
其次，縱使被告對其所撥出的號碼主觀上存在隱私的合理期待，然而這期待也不是一般社會大衆認爲合理的期待。一如在Miller案中，法院認爲銀行存款戶必須承擔相關事項遭揭露予政府的風險，憲法第四修正案並未禁止獲取個人向第三方透露的訊息—即便該訊息透露與第三方時存在目的限定、第三人不背叛的假設。
上述的分析也同樣用於本案。當Smith於日常生活中使用電話的同時，已經自願的傳達此數字信息（即電話號碼）給電話公司，所以當事人本應承擔電信公司將該號碼的資訊揭露予警方的風險。在本案中，美國最高法院藉由Katz案所延續下的隱私合理期待，及Miller案中法院所揭示的風險承擔理論，否定被告受憲法第四修正案的保護。
從上述案例可以知道，美國最高法院陸續對於銀行帳戶往來資料、電話通聯紀錄的案件中都認爲，當你主動揭露給銀行、電信公司個人資訊時，你就得承擔你與他們揭露該資訊給政府機關的風險，所以政府機關沒有透過搜索票調取是可以的，並沒有違反美國憲法第四修正案。
隨着行動裝置的普及，第三人理論—「我跟你說，你不要跟別人說」爲偵查機關所建構的空間逐漸受到影響。今年6月，最高法院就Carpenter案的判決，便推翻了過往一路以來認爲「通信紀錄」的調取不用搜索票的見解，並且在該案中限縮了第三人理論的適用。
2011年，偵查機關在底特律逮捕了Carpenter與另3名涉嫌持槍搶劫店家的嫌疑犯。調查期間，FBI從電信公司取得嫌犯127天內12,898個定位點資訊。被告Carpenter認爲，警方在沒有搜索票下調取手機服務地點訊息，違反美國憲法第四修正案。2016年，美國第六上訴巡迴法院判決，認爲手機定位資訊並不受美國憲法第四修正案的保障。（Carpenter v. United States, No. 16-402, 585 U.S. ____ (2018)）
最高法院在判決中表示，政府可以透過數位科技追蹤所有人，包含罪犯，並且時間上也可以往回追蹤，這強度與透過監看你何時離開，往哪邊去有所不同。法院也認爲，本件關於通信紀錄與前面提到的Smith案有所不同。在Smith案中，僅是特定時間與特定地點的通話，在本案中則涉及形同GPS般詳細的、全面性的個人位置訊息，而這些訊息是會被電信公司鉅細靡遺地保留。
再者，第三人理論中一個重要的論點是「主動揭露」，然而手機電話服務訊息並非主動揭露，也不是自願承擔的風險，因爲手機的使用是現今生活上的必須，而在使用過程中，所有的手機服務地點訊息就在操作中同時被記錄下來了。雖然本案結論上要求取得通信紀錄，必須透過法院審酌是否有理由進而核發搜索票，但並未推翻第三人理論，因爲這個案子不適用第三人理論！
臺灣《通保法》的重罪及令狀界線
相較美國，臺灣在「馬王政爭」案後，意外造就了加強保障密度的《通訊保障監察法》（以下簡稱《通保法》）中，關於通訊紀錄應該透過怎樣的方式纔可以取得，已經畫下了「重罪」及「令狀」兩條重要的線。
▲「馬王政爭」後造就了《通保法》，偵查機關偵查時若有調取通訊紀錄的需求，必須是涉及三年以上的重罪。（合成圖／資料照）
按照《通保法》第3-1條及第11-1條，偵查機關偵查時若有調取通訊紀錄的需求，必須是涉及三年以上的重罪。而所謂的電信紀錄，舉凡是電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生的兩方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄，都在該條的涵蓋範圍內。
可是如果偵查機關是爲了偵辦最輕本刑十年以上有期徒刑之罪、強盜、搶奪、詐欺、恐嚇、擄人勒贖，及違反《人口販運防制法》、《槍砲彈藥刀械管制條例》、《懲治走私條例》、《毒品危害防制條例》、《組織犯罪防制條例》等有需要時，則可以由檢察官依職權或司法警察向檢察官聲請同意後，直接調取通信紀錄。
其中涉及三年以上的重罪，如果出於急迫雖然可以先行調取後，但是事後仍應向法院補行聲請調取票。因爲該條文所要拘束的對象是偵查機關，倘若是法院審理中，法院依當事人聲請認爲有調取的必要亦可依《刑事訴訟法》的規定，直接向電信機構調取。
當國家要知道你的行蹤，可以靠着GPS知道你人在哪裡，可以默默跟在你身後；當國家要知道你錢花到哪裡，可以調取銀行消費紀錄、你的電子錢包；當國家想知道你上個月15號出現在哪裡時，可以透過基地臺位置訊息判斷。如果一般人透過GPS或是在你身後跟蹤你知道你在哪裡，人的下意識通常覺得很變態，如果問起是什麼權利被侵害，八成會說是隱私權！
今天把那個變態的跟蹤角色，從一般人換成國家，你一樣可以主張隱私權被侵害，當國家因爲緝捕罪犯、維護國家安全利益，而蒐集人們日常生活所產生的資訊，侵害人民隱私等行爲時，法律必須畫出一條線，讓國家不能爲所欲爲。
但不是所有隱私權的損害都會拿得到天價賠償，也不是所有來自國家涉及侵害隱私權的行爲都需要經過法院同意纔可以進行，法律畫出的線總會隨着涉及人們的隱私、資訊多寡、時間的長短有所不同，而人民可以獲多少密度的隱私權保障，則取決於人民的腦袋與選擇了。
注：1.Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, "The Right to Privacy", Harvard Law Review, Vol. 4, No. 5. (Dec. 15, 1890), pp. 193-220.
2.Fourth Amendment：The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.（美國憲法第四修正案：人人具有保障人身、住所、文件及財物的安全，不受無理之搜索和拘捕的權利；此項權利，不得侵犯；除非有可成立的理由，加上宣誓或誓願保證，並具體指明必須搜索的地點，必須拘捕的人，或必須扣押的物品，否則一概不得頒發搜捕狀。翻譯取自美國在臺協會網站）
●江鎬佑，律師、法律白話文運動編輯。以上言論不代表本報立場。