廖晉賦／被司改遺忘的死刑
▲面對死刑存廢爭議，讓受刑人握有申請再審等停止執行死刑的機會，讓大衆慢慢適應沒有死刑存在，仔細思索國家丶社會的責任，不失爲一個折衷策略。（圖／視覺中國CFP）
日本法務大臣金田勝年於7月13日突然對包含聲請再審中的西川正勝（61歲，1990年殺害4人遭判處死刑確定）等執行死刑，雖然說這是安倍晉三出任日本首相後第11次執行死刑，但對聲請再審中的死刑犯執行死刑，這次是個特例。
根據日本官方說法是爲（1）避免絮亂依照死刑確定順序執行死刑的慣例；（2）防止接受死刑者提前執行，不臣服者反而可以無限拖延的不公平。但這個會不會跟一個月前日辯聯（日本律師聯合會）的死刑廢除宣言有關，實在引人遐想。
觀諸日本刑事訴訟法第475條規定，死刑由法務大臣之命令爲之；死刑執行必須在死刑確定後6個月內爲之。但如果有上訴權回覆丶再審丶非常上訴丶特赦之請求，該程序終了前之期間，或共同被告的案件確定前的期間不算入。
從上開的規定觀之，日本死刑執行應該會飛快爲之，然而現實上其實潛藏着廢除死刑的契機。受刑人頻繁利用上開例外規定提起再審，就可以合法中止死刑執行，偶爾也會出現關押4、50年的老囚犯，久而久之就可以達到不執行死刑的事實上慣例。
如果沒有媒體再提起這些窮兇惡極的殺人事件，大衆也會慢慢遺忘。習慣沒有死刑執行的社會之後，或許就是主政者決定是否廢除死刑的關鍵時刻。這絕對不是一句交給「民意決定」，就可以推卸責任，而是主政者從上而下的引導。
但日本政府顯然仍信奉以刑罰威嚇潛在犯罪人的「消極一般預防思想」爲依歸，試圖從死刑（犯）的執行中榨取英雄或大有爲政府的形象，不惜破壞刑事訴訟法明文規定的死刑中止事由（即聲請再審），這樣的反應如果再與「刑罰積極主義」（着重犯罪前置化丶犯罪類型增加、刑度升高）相互結合，互爲因果，死刑執行效率不搭特快車也難吧！但這種飲鴆止渴的手段建立起來的威信也如同空中樓閣般不穩固。
▲日本法務省對這次執行死刑表示，「死刑是終結生命非常嚴重的刑罰，必須要以慎重態度面對。不過，在法治國家中，必須嚴正執行已定讞的判決是無庸置疑的」。（圖／翻攝自WIKI）
反觀，按我國刑事訴訟法規定，死刑是否停止執行，是由檢察官判斷有無再審或非常上訴的理由。但該理由被駁回後就不得以同一原因再申請，而「同一原因」的審查權是在最高法院檢察署，及於法務部令準死刑執行且將案件函送執行檢察官時，若國家「極欲執行死刑」，檢察官對「同一原因」及「是否確有合於再審及非常上訴」的審查密度與「按例執行」時會不會有所不同？執行檢察官要對個案作出與上級長官不同的判斷，着實考驗其抗壓性，再加上我國的死刑執行也沒有強調判決確定順序的執行慣例，可以說國家完全握有死刑犯的生殺大權，纔會發生疑似來不及聲請再審，就已經被執行死刑的鄭捷案吧！
在我國現今社會下瀰漫着「有死刑就要判，也要執行」丶「依法行政／執行」的詭譎氣氛下，死刑裁量已經是每一個刑事庭法官都必須面對的現實。但換個角度想，死刑犯被抹煞生命後，到底還爲社會留下了什麼蛛絲馬跡？犯罪原因有被解開了嗎？對於預防下一次的殺人犯罪有什麼貢獻？死刑犯在犯案之前，真的會思考死刑的存在而不惜犯罪？國家除了執行死刑外，還能對被害人家屬及整體社會做什麼？被害人家屬會因爲死刑的執行而免除傷働嗎？社會全體又會因爲死刑的執行而感到安心？
死刑的存廢，一直是執政者的燙手山芋，也是執政者挽回民意的法寶，但就執法者而言，在決定是否判處死刑前，那種斟酌再三，躊躇猶豫，深怕決定無法被社會大衆見容的窘境，真的是狼狽不堪，尤其反對死刑的執法者，爲了迴避死刑決定，往往須要使用許多外人不易理解的話語，例如大衆琅琅上口的「教化可能性」，或者是努力解釋成還不是《公民與政治國際權利公約》中的「最嚴重的罪行」來包裝自己內心的道德決定。但可合理預期的是，在案發當下，大衆處罰情緒高昂，再怎麼高深的量刑理論，也無法引起共鳴，反而落得替被告找生路的激烈批判，這也是近來刑事司法被嚴重攻擊的原因之一。
死刑政策是司法改革的重大議題，可惜的是，此議題未被本次司改國是會議第三組所討論。這或許是政策上的考量，因爲死刑存廢歷來都是個不討喜的問題，稍有不慎容易觸動人民的敏感神經，誰也不想去碰這個馬蜂窩。然而，筆者認爲在決定是否廢除死刑與否時，或許可以先放下殺個你死我活的過激想法，在考慮引入「死緩制度」的選項外，參考日本微調我國刑事訴訟法的規定，讓受刑人握有申請再審及非常上訴以停止執行死刑的機會，讓大衆慢慢適應沒有死刑存在的社會模樣，仔細思索國家丶社會的責任，或許也不失爲一個折衷策略，而且也可以稍微舒緩執法者在重刑化社會下的執法壓力，讓執法者有機會選擇不做真正的司法劊子手。
當然或有人會質疑受刑人反覆提出再審的正當性。但是若從處罰的角度來看，受刑人雖然可以不斷提出再審，干擾死刑的執行。但一來，就像日本一樣，國家仍然有可能違反法律規定執行死刑，二來，受刑人在不斷申請再審的期間也承受了無止境的自由刑拘束，這樣的三重處罰（死刑＋超長期自由刑＋隨時可能面對執行死刑的重度恐懼）對他們而言，也應該也算是罪有應得，罰當其罪了吧！（本文轉載自廖晉賦臉書）
●廖晉賦，花蓮地方法院法官、東吳大學法研所刑事法組。以上言論不代表本公司立場。