張靜／從臺灣法官的不迴避──談法律人的專業傲慢（上）
▲司法院長許宗力26日主持司改第3次半年進度報告記者會，坦言民衆對司法信任度低，讓他看了「很沮喪」。（圖／記者湯興漢攝）
不論是民事、刑事抑或行政訴訟，甚至是新公佈的憲法訴訟，我國各種類的訴訟法，都設有法官迴避制度，因法院爲行使審判權之機關，其審判案件必須公正無私，始能獲致公平適法之裁判。但人終究是感情之動物，是非曲直，難免不受感情之影響，而行審判權之法官，如有客觀而具體之事實，足以認定其執行職務有偏頗之虞，不僅易招物議，難期審判之公平，抑且有損法院威信。法律爲防患於未然，促使社會大衆對司法的信賴，乃預設有法官迴避之規定。
法官迴避，其情形有二：第一種情形是有法定事由的自行迴避，如某法官本爲某案件一審判決法官，判決後調二審法院法官，該案件上訴二審後好巧不巧又被分到此法官承辦，若這位法官不自行迴避，將使當事人喪失審級利益，構成判決之當然違背法令，惟此尚非本文所欲論究的，因法有明文，法官遇此不會違法不迴避。只有在第二種情形，也就是在除法官有自行迴避之情形外，有當事人足認法官執行職務有偏頗之虞時的聲請回避，纔是本文所欲探討及關注者。
法官不是神
蓋依最高法院判例向來之見解，所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別的利害關係，或與當事人有密切之交誼或嫌怨或有其他故舊恩怨情形，客觀上足疑其爲不公平之審判而言，而非僅出自當事人自己主觀的判斷，故法院準否聲請回避，並不受當事人主觀臆測或不滿意見之拘束。所以，我個人認爲只要法官與當事人之間存在有任何的「恩怨情仇」，都應迴避，否則難期審判之公平，因爲法官畢竟不是神，脫離不了人世間的喜怒哀樂與愛恨痛欲。
我國各個訴訟法雖均有規定，遇到當事人聲請法官迴避時，被聲請回避之法官，以該聲請爲有理由者，毋庸裁定，應即迴避，否則即應移交由該法官所屬法院以合議裁定，而被聲請回避之法官，不得參與，以其有利害關係之故。但多年來臺灣司法實務所顯現的真實情況是，一旦法官在有當事人聲請回避之時，依法本得以之爲有理由而回避，但臺灣法官們幾乎都不會這麼做，因爲臺灣法官幾乎都不認爲自己在執行職務時會有偏頗，故而都移交由同院另合議庭法官爲之裁定，而另合議庭法官則也幾乎都爲駁回聲請回避之裁定，此種實務常態，使得聲請回避制度幾乎形同具文。我從事司法工作除了前面6年多擔任法官、檢察官外，執業律師已超過了32年。
在這30幾年的律師生涯中，未曾細算，我幫我的當事人聲請法官迴避的大概有10來件，但印象中從來沒有1件被裁定法官應迴避的。我不知道司法院有無就法官迴避案件做統計，每年當事人聲請法官迴避的案件究有多少？有幾件裁定獲准？而裁定駁回法官不必迴避的比例又是多少？就我自己的經驗，及同道律師幫其當事人或當事人自行聲請法官迴避我所閱卷看到或聽到的情況，幾乎都是駁回法官迴避的裁定，不曉得平均1千件聲請法官迴避案件中有無準過1件？如果司法院認爲我的說法不實，請司法院公告周知近30年來每年聲請法官迴避的案件數及準駁的案件數與比例，聲請法官迴避的規定是否幾乎已成具文？
法官能否自請回避？
這裡尚有另一問題是，若當事人並未聲請法官迴避，其原因主要是當事人根本不知法官執行職務會有偏頗之虞，而法官自己卻認爲他執行審判職務恐有偏頗之虞，此際可否不待當事人聲請而自請回避？我多年前曾在花蓮高分院執行律師職務時，碰過此一情形。受命法官自行表明他與對造當事人有某種利害關係（我已忘是何種利害關係），徵求我及我的當事人意見，是否聲請他迴避？訴訟法並未規範到此一法官自請回避的情形，而一定要當事人先行提出聲請，否則法官不能自請回避。我主張應加以修正訴訟法，讓法官能自行附理由在卷表明有何迴避之情形與必要性而得以自行脫困。
這就與去年底最高法院判決高志鵬立委貪污定讞的情況有類似之處。此案最高法院承辦的法官邵燕玲是審判長，而這位邵法官曾於2011年被前總統馬英九提名爲大法官人選後，遭高志鵬立委開起第一槍痛批「聽到抗議恐龍法官的聲音，提名邵燕玲當大法官是污辱人民」。因邵法官正是2010年判決一起幼童遭性侵案導致白玫瑰運動的法官（從2010年起「恐龍法官」的稱謂在臺灣出現），馬英九才緊急換將，阻斷了邵法官的大法官升遷之路。
乃昔日一句「恐龍法官」讓邵燕玲丟了大法官，如今她承辦高志鵬貪污案爲審判長，這樣的「恩怨情仇」，只要稍有常識，就應要通知高志鵬是否聲請回避，讓她能迴避此案，或具理由自請回避此案。而據高志鵬事後說明，由於最高法院並未曾開庭，所以他不知邵燕玲是審判長，故未聲請回避。而邵燕玲卻迴應說判決可受社會公評，此所顯現出來的態度就是法律人的專業傲慢，而遠離了我們一般人的經驗與常識，這樣的判決怎會禁得起社會公評？
另外，去年司法院職務法庭受理再審陳鴻斌法官的案件，也是讓司法丟失公信力的另一例子。此案的審判長林文舟，與涉案的陳鴻斌有多年是在行政法院同庭辦案，他們是多年同事關係，依經驗與常識來判斷，林文舟理應自請回避，否則易遭物議，也難期審判公平。且正因此一同事關係對陳鴻斌有利，他當然不會主動聲請林文舟審判長迴避，故修正訴訟法時增加自請回避之規定有其必要，這有利於事後監督，法官自請回避所附具之理由是否合理？還是隻要碰到不想辦的案子就自請回避？
在我看來，只要訴訟關係人（通常但不限於當事人）與法官有「恩怨情仇」，都應迴避，這應該就是一般人民的常識與經驗。常識不同於專業知識，常識是靠着經驗累積而來的，不是在法律專業書籍中得以尋找得到的。我常跟人說越專業的人士，越常是生活中的白癡，專業人士的生活大都是由他人（如配偶）在幫忙料理，生活中的常識，正是專業人士最嚴重缺乏的。
我們的法官絕大多數都是從法律系所畢（肄）業後，經司法官考試及格，再在司法官學院（過去爲司法官訓練所）接受一、兩年的法律專業職前訓練，就開始審判工作了。這種從家門、校門到衙門的年輕法官（臺灣初任法官的年齡平均在25至27歲），既缺乏人生的歷練，也沒有社會經驗，以致常識明顯不足，而這與法律專業一點關係都沒有。我常聽到我的當事人或朋友們說，我們的法官生活在與我們不同的另一個世界裡（天龍國），這樣對法官的評語，法官們真的知道原因何在嗎？
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