蘇位榮／泄密門下 馬案改判有罪的省思
如果你和親密愛人的日常生活對話全被監聽，監聽譯文資料經總統轉告他人，你能接受嗎？馬英九所涉的泄密案，說穿了，就是泄漏偵查中的刑事案件，並將案件當事人監聽資料轉告官員。縱使總統的地位崇隆，獲知司法關說情事，在體制未判定前，總統也要如同一般公務員，依法行政並負保密義務。行政、立法與司法之間的關係，互不隸屬，若生爭議，仍須依法行政。
北檢指控馬英九涉犯泄密的內容，主要是馬英九從檢察總長黃世銘得知偵查資訊，包括特偵組當時正在偵辦的法官陳榮和財產來源不明罪、柯建銘涉及全民電通獲高院更一審改判無罪後要求檢方不要上訴疑似關說案、吳健保假釋案、高檢署檢察官林秀濤遭監聽及在特偵組接受偵訊的內容、特偵組即將召開記者會的偵查秘密等。馬英九獲知這些偵查資料後，轉告當時的行政院長江宜樺和總統府副秘書長羅智強。
熟知司法實務的人都瞭解，偵查中的刑事案件，依法絕不能公開，否則構成泄密罪。馬英九或許義憤，或許如他在法庭上所辯，經檢察總長黃世銘告知，以爲司法關說案是行政不法，不是刑事不法，因此才電召江宜樺和羅智強到官邸，並告知他們。
▲馬英九二審宣判後，柯建銘委任律師曾勁元受訪。（圖／記者黃克翔攝）
一審法院認定，馬英九將偵查中個案及監聽資料泄漏並轉告給江宜樺、羅智強，符合泄密罪構成要件，但是憲法賦予總統「院際調解權」而阻卻違法，爲刑法上不罰行爲，因此判決馬英九無罪。這個見解遭高院打臉，撤銷改判。
看看問題的本質，總統是否享有「國家機密特權」？依據大法官解釋627號解釋文看來，總統必須是在維護國家安全和國家利益的前題下，就有關國家安全、國防及外交資訊，負有保密義務，亦有決定不公開的權利，才享有所謂的國家機密特權；然而，馬英九以總統身分取得偵查中個案資訊及監聽個資，與國家安全和國防外交無關，就本案來說，馬英九並沒有所謂的國家機密特權。
至於院際調整權，憲法第44條規定，「總統對於院與院之間的爭執，除憲法有規定外，得召集有關各院院長會商解決」。馬英九以總統身分處理當時立法院長可能涉及關說問題，究竟引起立法與司法間發生何種院際爭執？顯然看不出來。司法關說很難被認定是屬於憲法層次的不同權力部門間產生爭議之事，也就是說，此案並非是立法與司法兩個權力部門間產生任何爭執，而需要總統行使院際調整權以化解爭執。
若院際之間的關說都視爲院際爭執，那麼總統依憲法第44條所具有的權限爭議處理權豈非過大？何況，依據憲法第44條所謂的權限爭議處理權，是總統召集各院院長會商解決，本案馬英九隻有召集行政院院長江宜樺說明，並沒有其他五院中任一院長成爲會商對象，也就談不上院際調整權的適用。
馬英九在法庭上曾說，當總統知道立法院發生集體關說司法事件時，難道要「置若罔聞，或若無其事，然後回家睡大覺？」但臺灣畢竟是民主法治國家，國家機關責任明確，如果有關說情事涉及刑事犯罪，應由檢方代表國家追訴犯罪，如果涉及行政不法，則應透過彈劾機制，追究行政責任；至於到底有沒有國會議員關說，屬於國會倫理，應透過國會自治事項追究，而非總統跳下來處理。
●蘇位榮，ETtoday主筆室副總編輯，資深司法記者，熱愛司法與新聞，深信司法的價值不僅在於公平正義，更多是來自於人民的信賴。以上爲個人言論，不代表本網立場。88 論壇歡迎更多聲音與討論，來稿請寄editor88@ettoday.net