刷信用卡套現並出借他人的法律定性之一：是否構成高利轉貸罪？

本文作者：李明真

一、案例簡介

信用卡持卡人A利用信用卡將其中的額度進行套現，或者從銀行貸款出來轉貸給他人並約定利息，從而進行牟利。出借人A會有哪些法律風險呢？

二、案件焦點

A的行爲是否構成高利轉貸罪？

是否構成騙取貸款罪？

是否構成非法經營罪？

三、是否構成高利轉貸罪？

（一）高利轉貸罪法律規定及構成要件

1.《中華人民共和國刑法》第一百七十五條以轉貸牟利爲目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金；數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。

2.《最高人民檢察院、公安部<關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）>》第二十一條〔高利轉貸案（刑法第一百七十五條）〕以轉貸牟利爲目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額在五十萬元以上的，應予立案追訴。

3.高利轉貸罪的構成要件主體要件：單位和自然人均爲涉罪主體本罪主體是一般主體，年滿十六週歲具有刑事責任能力的自然人和單位均可構成本罪。客觀要件本罪的實行行爲表現爲行爲人編造虛假理由，從銀行、信託投資公司、農村信用社、城市合作銀行等金融機構獲得信貸資金後，以高於銀行或者其他金融機構的利率將貸款又轉貸給第三人的行爲。

常見的套取金融機構信貸資金的行爲：

1.虛構貸款理由向銀行借款，然後將貸款高利轉貸給他人，這種是非常常見的現象，比如公司以擴大生產經營爲由貸款，拿到貸款後又轉接給其他公司並收取高額利息；

2.通過刷信用卡的方式借款給別人；

3.通過花唄、白條掃碼付款的方式借款給他人；客體要件本罪危害的客體是國家的信貸資金管理制度。主觀要件主觀方面要求故意並且以轉貸牟利爲目的。

（二）具體分析

1.出借人沒有獲利則不構成

如果行爲人A套取了信貸資金高利轉貸後約定違法所得兌現前即被查獲，雖然可能取得的違法所得達到數額較大，但因爲其未實際獲利或實際獲利數額未到五十萬元，則不能認定其構成高利轉貸罪。

2.沒有非法牟利的目的則不構成

從《刑法》175條可以看出，若構成本罪，行爲人套取資金轉貸他人時必須以轉貸牟利爲目的。張明楷教授在他的《刑法學（第6版）》指出：“行爲人在獲取金融機構信貸資金時，就必須具有轉貸牟利的目的。否則，就違反了行爲與責任同時存在的原則”。“貸款時沒有轉貸牟利目的，也沒有采取欺騙手段，獲取貸款後將貸款轉貸他人的，只是單純改變貸款用途的行爲，不成立任何犯罪。不能因爲行爲人事後改變貸款用途，而認定前行爲屬於套取或者騙取金融機構貸款”。可見，行爲人在套取金融機構信貸資金的同時必須已經具備轉貸牟利的犯意。如果沒有轉貸牟利的目的，也沒有采取欺騙手段，僅僅在套取金融機構信貸資金後改變資金用途，按照罪刑法定的刑法基本原則，不構成任何犯罪。如果採用欺騙手段套取金融機構信貸資金，根據案件事實可能僅構成騙取貸款罪。司法實踐中，不少檢法機構也據此作出無罪處理。如在“渝酉檢刑不訴[2016]25號不起訴決定書”中，重慶市酉陽土家族苗族自治縣人民檢察院闡述：本案證據不能充分證明餘某某以轉貸牟利目的，而套取銀行信貸資金的行爲，故作出不起訴決定。“鬱檢刑不訴[2022]2號不起訴決定書”也表明被不起訴人傅某某向金融機構申請住房貸款，並將部分款項轉借給他人用於建房裝修之用，其行爲沒有以轉貸牟利爲目的而套取金融機構資金的故意，其行爲不構成犯罪。

3.是否屬於高利？

本罪所規定的“高利”不同於民間借貸“高利貸”中的“高利率”，不必要求轉貸利率必須達到一定的倍數。因爲就民間借貸而言，行爲人將自己所有的閒置資金直接借貸給他人使用的，如果只是略高於銀行貸款利率，有利於社會資金的正常流轉，並未侵害金融秩序，屬於法律允許的資金融通行爲。但是，就套取銀行信貸資金而高利轉貸他人的行爲而言，鑑於其是一種擾亂金融秩序的行爲，危害了金融安全，屬於刑事違法行爲，二者具有本質區別，因而《刑法》第175條中的“高利”不能簡單依照《最人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》（已失效）的規定，以達到銀行貸款利率LPR的四倍爲準。因此，目前學界和實務界的基本形成共識是隻要轉借他人的利率高於該信貸資金的貸款利率，就符合本罪規定的“高利”。反之，如果行爲人從金融機構“套取”資金後，向第三方轉貸的利率低於或與其自身貸款時的利率相同，則轉貸的利率並不屬於“高利”，只能認定是與銀行銀行貸款利率相同的一般資金融融通行爲，主觀上不具有“以轉貸牟利爲目的”，雖然客觀上具有轉貸行爲，也不能認定爲高利轉貸罪，而是隻屬於一般違法行爲。

4.是否屬於“套取”？

《刑法》第175條規定本罪構成的客觀行爲規定爲“套取”，按全國人大法工委、郎勝主編的《中華人民共和國刑法釋義（第六版）》，將“套取”資金明確爲“編造虛假理由”貸得資金。按照學界主流觀點，套取是指“以虛假的貸款理由或者貸款條件”向金融機構申請貸款。筆者也認爲，“套取”必須具備一定的“欺騙性”，行爲人在不符合貸款條件的前提下，只要編造虛假理由掩蓋真實理由，獲得金融貸款，可界定是“套取行爲”。判斷行爲人的行爲是否爲“套取”，關鍵在於行爲人對於貸款的實際用途，如果行爲人貸得資金後不按正常的借款用途使用貸款，就證明了其貸款的理由和貸款的條件均是虛假的，就是“套取”。但若行爲人向金融機構申請信貸資金時符合貸款條件並且按照正當的用途使用資金，從而無法認定行爲人“套取”行爲，即客觀上沒有實施貸款轉利罪的行爲，不構成貸款詐騙罪。如“[2014]大刑初字第81號刑事判決書”認爲“被告人吳某在金融機構擔保貸款完全是按照擔保貸款的正常程序辦理，手續完備，按照貸款的用途使用貸款，沒有套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，牟取非法利益。認定被告人吳俊和高利轉貸罪，事實不清，證據不足。”

5.是否主觀明知爲套取銀行資金而轉貸給他人？

[2016]成刑初字第00348號刑事判決書”認爲“侯某某無論在三某公司，還是翰某公司，都只是出納，並非公司高管，就其身份地位而言，對於前述具有一定特殊性、複雜性和隱蔽性的轉貸行爲，其不明知向雙某集團放貸款項繫住友公司從銀行取得的貸款的辯解具有一定的合理性，現有證據不足以排除該種可能性。因此，指控侯某某構成高利轉貸罪因證據不足而不能成立，對於該項辯解及辯護意見，本院予以採納。”可見，行爲人主觀不明知爲套取銀行資金而轉貸給他人，則也不應認定構成本罪，而主觀明知性根據客觀行爲推斷，身份和地位在犯罪中的地位也會對行爲人的定罪量刑產生實質影響。若行爲人就其身份地位而言，確實不明知公司或他人實施了高利轉貸行爲，則不構成高利轉貸罪。

四、風險應對之策

（一）企業人員

要嚴格遵守國家的法律法規，嚴格按照銀行相關規定，規範的申請貸款、使用貸款，並按照與金融機構的約定按時歸還貸款，如果確實有難以償還的情況，也應該積極聯繫金融機構尋求解決的辦法，不要盲目自信或者得過且過，從而給企業造成損失。同時，要定期組織工作人員和企業管理層學習相關法律、法規知識，學習貸款相關的法律法規，從本質上認清法律規定，從而避免違法犯罪的事情發生，自覺防範風險，樹立遵紀守法的意識和觀念。

（二）個人

切勿因牟取一點私利就違反法律規定。另外，需要借款的人員也需要謹慎選擇借貸渠道‌，避免盲目相信高息誘惑，同時注意借款合同條款，避免陷入高利貸或其他不良借貸陷阱。