證交所、櫃買中心法律定性 學者提建言

中原大學法學院助理教授／當代法律雜誌副總編輯蔡鍾慶（左起）、高雄科技大學科技法律研究所教授兼任所長廖欽福、臺北大學法律學系教授兼系主任郭大維、高雄大學法學院教授／當代法律雜誌總編輯廖義銘、臺北大學法律學系教授陳彥良、萬國法律事務所合夥律師陳一銘、萬國法律事務所資深合夥律師/當代法律雜誌法律顧問黃帥升。圖／當代法律提供

普華商務法律事務所合夥律師許永欽。圖／當代法律提供

身負上市櫃公司及券商的監理之職責，許多人可能會認爲證交所及櫃買中心是政府單位，但其定位及監理行爲，在法律上其實是有妾身不明之處，影響所及是其對於與其往來之券商或公開發行公司的管轄權力的無限擴張，卻沒有救濟管道。當代法律雜誌於6月6日舉行研討會，邀請國內知名法學專家及學者，從行政法及證交法之觀點，盤點現行相關法規，爲證交所及櫃買中心監理性質之法律定性及找方向。

放寬行政程序法第16條

中原大學財經法律學系助理教授蔡鍾慶代建業法律事務所所長王晨桓報告時說，證交所在組織上爲股份有限公司，櫃買中心爲法人，兩者皆非行政機關，卻因爲提供交易的場所，連帶其內部所訂定之營業細則、業務規則或審查準則，對證券商或上市櫃公司或其他事業也產生廣泛之約製作用，而負有如同行政主管機關的證券監理功能，間接對投資人權益產生重大影響。不過以契約關係，履行相當於公權力行爲之管制或管理任務，不管從私法或公法關係來說都有不足之處。應迴歸到證交所的個別業務，當業務涉及公權力行使時就應符合行政程序相關規範及原則，放寬行政程序法第16條委託之法規依據之形式要件，將其認爲是受託行使公權力。

證交所及櫃買中心監理行爲之法律性質，目前多數認爲應屬於非消費型定型化契約，不過契約顯然有兩造關係不對等之情勢，因受約束之一方並沒有磋商契約內容之權利，違約處罰也只針對被約制的那一方。證交所與櫃買中心自行訂定之章則及上市櫃契約等之規定，不可以與單純之私法契約一概而論。相關營業細則中如涉及公權力之行使者，就不能單純將其視爲私法上附合契約，應實質認定是否有行政命令或一般處分之性質。

以行政契約建構法律關係

國立高雄科技大學科技法律研究所教授兼所長廖欽福表示，證交所成立之初，以公司組織之形式存在，利用私法契約之方式，行使監督公權力。這是在過去尚未有行政法人制度、容許行政主體享有寬廣形式選擇自由的看法，但公司形式並非達成交易秩序維持之最適組織形態。或許可從公營造物之角度出發，朝行政法人之方向來思考，或許也可以根據行政程序法第16條第1項，利用行政委託概念，授予私人設立證交所之組織權限。而針對證券交易所之監理行爲，由於實質上屬於公權力之行使，不應以私法契約爲依據，應由法律明文之授權，或許可以行政契約之角度出發，重新建構證交所與發行公司或證券商之法律關係。

重新思考配套法制辦法

普華商務法律事務所合夥律師許永欽表示，財經犯罪司法偵審過程中，目前最高法院的通說，皆肯定證交所及櫃買中心的監視報告具有證據能力。但這些監視報告製作在法律授權明確性方面確有爭議。詳閱證交法所有條文，都沒有直接規定有授權得對集中交易市場建立監視制度，雖然聲稱主要依據證交法第138條而來，但條文中僅規定證交所負將交易資訊揭露的義務，並沒有授權其可以去監督股票交易狀況及案件查覈權。櫃買中心授權依據稱系依證交法第62條，但該條文細繹觀之，亦無授權。由於證交所及櫃買中心的監理作爲，影響所及不只是民事財產糾紛，甚至影響到投資人買賣股票要不要坐牢的問題，監理及定性有必要重新思考，要有相當配套的法制辦法，才符合法律保留原則。

法律應明確界定規範權限

臺北大學法律學系教授兼系主任郭大維說，證交所並非行政機關，其章程、細則等規範，產生類似法規命令之拘束力，但似乎未受合憲性之檢驗，當事人似乎亦缺乏適當之救濟途徑，對人民權益之保障形成疏漏，對於法制之健全發展亦有所妨礙。反觀美國1934年證券交易法規定，證交所之懲處，在內部設有嚴格之審覈程序，外部並得由聯邦證管會及司法機關加以審查，使受懲處之當事人獲得法律救濟途徑，以保障其權益。

證交所與櫃買中心之規範功能，應以輔助主管機關之立場，並以維持市場交易秩序所必要者爲限。應明確界定證交所與櫃買中心之法律定位及其規範權限，對於證券商及從業人員之處罰，證交所與櫃買中心內部也應有嚴謹之決定程序以及申訴管道。

不斷訂子法 恐爲過度監理

萬國法律事務所合夥律師陳一銘說，證交法及櫃買中心以私法的約定來管制市場秩序，似乎悖於法律保留原則的精神，就保障人民權利的觀點並不理想。且證交所或櫃買中心常要求公司委請會計師作專案查覈報告，就內控制度作一個檢視，但這種行爲的法律依據爲何，且會計師查覈的公費還要上市櫃公司自己負擔，好像有一點不合理。此外對於監理或內控強化常涉及法規檢視，律師對法律適用的專業比會計師更適合作輔佐角色。證交所或櫃買中心透過不斷授權，甚至有子法找不到授權依據的，這樣的授權再授權，不斷定訂子法的監理作爲，不但在法制上有疑慮，甚至反映出是否爲過度監理的問題。此外，下市的處分會影響到第三人權益，也就是股東，此時又該如何兼顧股東或投資人等第三人權益，也是法規制定時應該思考的重點。

盤點內外部法規符合2原則

中原大學財經法律學系助理教授蔡鍾慶說，依我國現行規定，證交所與櫃買中心之制度設計上目前均系屬私法人之性質，並以契約關係，實施相當於公權力行爲之監理，從而造成定位上有再思考之空間。

此外，櫃買中心已完成從「財團法人」改製爲「公司」之規劃，是否實施亦有討論之空間，而臺灣證券交易所、櫃買中心、期交所及集保結算所等證券F4是否要邁向證券機構四合一，現在可能是重新思考的好時機。他並建議應該將臺灣證券交易所內外部法規進行重新盤點，確認現行相關法規是否符合法律保留原則與授權明確性，以讓證券市場法制更加健全。