談談刑訴法修改

本文作者：孫廣智

2023年9月7日，全國人大常委會公佈了《第十四屆全國人大常委會立法規劃》，刑事訴訟法（修改）位列其中。

自此，“刑訴法修改”這一話題在法律界掀起熱議，相關文章、研討層出不窮，學界的理論觀點和實務界的經驗之談也呈見仁見智之勢。

作爲一名刑辯律師，如何在這百家爭鳴的觀點中理出思路、發現問題，形成己見，或許是我們積極參與刑訴法修改所要面對和解決的首要問題。

畢竟，刑訴法修改不是“某某高點讀機”，無法做到哪裡“不對”點哪裡。如果缺乏系統性思考，僅憑個人好惡來發表意見的話，則可能陷入“各說各話”的僵局，甚至可能導向那種“你說你的”“我改我的”的修法結果。有鑑於此，我們不妨從刑訴法的構成、目標出發，結合刑訴法與相關解釋、規定在銜接中存在的問題，以及實務中比較突出的“痛點”，相對系統的談談如何修改刑訴法。

在我看來，刑訴法解決的問題歸根結底主要有兩個方面，即如何在刑事訴訟程序中實現公權力的規範運行和私權利的有效保護，我們逐個來談。

一、關於公權力的規範運行

儘管我們始終倡導並堅持“把權力關進制度的籠子裡”，但如果在刑訴法修改上一味的強調對公權力的約束可能既不現實，也難以真正發揮公權力應有的作用。

因此，我理解，對於公權力的規範運行既要關注到權力擴張的特點，也要結合客觀實際，概言之，就是“應不應改”“能不能改”和“願不願改”三個方面。

具體說明如下：

1.應不應改

如果一項制度會導致權力封閉運行的結果，那就應該對之進行修改。

我們以“指定居所監視居住”（以下簡稱“指居”）爲例，對比拘留、逮捕等強制措施，指居的最大問題是既缺乏其他權力機構的介入和監督（如看守所的羈押監管），也無法有效保障辯護律師的會見權。

在這種情況下，指居就極易導致偵查權封閉運行的結果，無論是來自公權力的制衡，還是基於私權利的監督，都可能陷入“形同虛設”的境地。

因此，對於指居這種可能導致權力封閉運行的制度，無疑是應當修改的。

我注意到，有部分同仁也提出了監察留置期間律師介入的問題。儘管目前來看，留置措施也容易導致權力封閉運行的結果，但對此修改可能屬於監察法修改的範疇，而非刑訴法修改的內容。

2.能不能改

在有限的客觀條件下，我們的確無法確保每一項制度都能盡如人意，但如果客觀條件有所變化或者改善，從而使相關制度具備修改或者優化的現實基礎，那就涉及到了“能不能改”的問題。

我們以“二審開庭審理”爲例，由於現行刑訴法並未要求二審案件必須開庭審理，所以實踐中出現了大量二審案件淪爲“書面審理”的問題。

過往，談及此問題，往往會被回以“案多人少”的說辭。

但從近幾年的司法實踐來看，自認罪認罰從寬制度施行以來，有關“輕罪治理”“繁簡分流”的話題已爲法、檢兩家津津樂道。事實上，早在2016年，最高人民法院就已經出臺《關於進一步推進案件繁簡分流的意見》。

由此，既然案件繁簡分流已經是大勢所趨，那與之對應的就應當是對不同案件的“差異化”處理。

如果司法機關現有人力物力無法保證對所有二審案件都進行開庭審理，那麼至少可以在繁簡分流的基礎上確保對“重罪案件”（如被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的案件）的開庭審理。

我想，在當今訴訟制度改革的背景之下，這樣的探索和修改是值得嘗試的。

3.願不願改

這裡的願不願改，其實涉及的是一個“願不願意”的問題，即權力機關是否願意對私權利的請求和意見予以積極、有效的迴應。

我們以“聽取意見”爲例，在現行刑訴法中，圍繞偵查終結、審查批捕、審查起訴、認罪認罰等多項制度，均規定了辦案機關應當聽取辯護人意見。

但在實踐中，辯護人聯繫不上辦案人員，見不到辦案人員，無法與辦案人員形成有效的意見交流（如認罪認罰的“協商”常常無從談起等）的情況比比皆是。

而另一方面，在一些具有重大影響（或者上峰關注）的案件中，辦案機關及辦案人員又會不厭其煩的，積極主動的聯繫辯護律師詢問、瞭解相關辯護意見及觀點。

可見，在“聽取意見”上，對於辯護權的有效保障很大程度上取決於辦案機關及辦案人員的主觀意願，而這顯然有違“公權力的規範運行”這一立法目標。

因此，有必要從制度層面進行修改，從而對辦案機關及辦案人員的主觀意願予以約束，提高“聽取意見”的規範性、必要性及有效性。

二、關於私權利的有效保護

如果說對公權力的規範運行重在對權力擴張的限縮，那麼對私權利的有效保護則重在對權利保護的擴大。

具體而言可以包括（但不限於）以下幾個方面：

1. 增加對案外人的權利保護

實踐中，辦案機關的查、扣、凍及偵、控、審越來越多的波及到案外人的合法權益，其中以財產權最爲突出。

對此，最高人民法院《關於適用<中華人民共和國刑事訴法>的解釋》（以下簡稱“刑訴法解釋”）作出了相應的規定，但也僅侷限於聽取意見和通知出庭上，至於聽取意見如何迴應，通知出庭所對應的訴訟權利實際仍處於“空白”狀態。

而現行刑訴法對於案外人的權利保護尚未作出規定。

有鑑於此，有必要在刑訴法修改中增加有關案外人權利保護的條文，從而實現相關配套實施的規定、解釋的“有法可依”，並進一步完善、強化對案外人的權利保護。

2. 擴大對被害人的權利保護

在刑事案件中，特別是公訴案件中，被害人的權利保護在一定程度上依賴於辦案機關的職權行爲。但事實上，職權與權利之間應當是保護與被保護的關係，而非替代與被替代的關係。

由此，就涉及兩個比較突出的問題，即被害人偵查階段委託律師的權利，以及被害人的抗訴權。

儘管現行刑訴法歷經3次修正，但卻始終沒有賦予被害人在偵查階段委託律師的訴訟權利。

在這種情況下，即便實踐中被害人在偵查階段委託了律師，辦案機關也會以律師缺乏法定的訴訟地位而不予接待，甚至對律師的意見不予理睬。

由此，從確保訴訟權利對等的角度來看，應當賦予被害人在偵查階段委託律師爲其提供法律幫助的權利。

上面提到的被害人的抗訴權特指公訴案件中的抗訴權，因爲在現行刑訴法中，被害人在公訴案件中並不具備獨立的抗訴權，而只能申請公訴機關提出抗訴。

而在這種情況下，就可能存在被害人的訴權被變相剝奪的情況。

因此，有必要考慮在公訴案件中賦予被害人獨立的抗訴權。這不僅是對被害人的訴權保障，同時也是對公訴權的有力監督。

3.站在“以庭審爲中心”的角度上加強對犯罪嫌疑人、被告人的權利保護

圍繞本次刑訴法修改，很多律師同仁提出了律師“在場權”的建議，即在偵查機關訊問時，辯護律師應當享有“在場”的權利。

我不否認該建議的價值，但我對它的制度“落地”心存疑慮。更重要的是，如果律師“在場”未能得到真正有效的落實，則極有可能成爲犯罪嫌疑人、被告人庭前供述的“增信”措施，即進一步提高了庭前供述的證明力。

我想，這種對庭前供述證明力作“加法”的做法，一定程度上可能會造成對“以庭審爲中心”的背離。

如果我們真想做到“以庭審爲中心”，就應當遵循直接言詞原則和證據裁判原則，從而使犯罪嫌疑人、被告人不致被其合法性、真實性存疑的庭前供述所累。

既然如此，比起“落地”困難且可能“跑偏”的律師“在場權”，在刑訴法修改中重塑或者申明有助於“直接言詞原則”的證據規則（例如，犯罪嫌疑人、被告人庭前供述的證明力低於或者不必然高於其當庭供述及辯解等），或許更有助於實現“以庭審爲中心”，也更有利於對犯罪嫌疑人、被告人的權利保障。

此外，還有證人、鑑定人、偵查人員或者其他人員出庭的問題。

實踐中，被告人及辯護人申請上述人員出庭作證、說明情況往往很難得到准許或者落實，而這顯然不符合“以庭審爲中心”的相關要求。

爲此，我們不妨在案件繁簡分流的基礎上，對“重罪案件”（如被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的案件）明確規定證人、鑑定人應當出庭作證或說明情況。

與此同時，圍繞該類案件的“排非”，明確規定偵查人員或者其他人員應當出庭說明情況。唯有如此，纔有可能在案多人少的客觀條件及案件繁簡分流的背景下，積極落實“以庭審爲中心”的訴訟制度改革，並依法保護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。

4.完善對犯罪嫌疑人、被告人財產權利的保護

（1）關於犯罪嫌疑人、被告人合法財產的保護問題

根據刑訴法的規定，辦案機關不得查封、扣押、凍結與案件無關的財物，而刑訴法解釋（第449條）卻規定，查封、扣押、凍結的財物屬於被告人合法所有的，應當在賠償被害人損失、執行財產刑後及時返還被告人。

而根據刑法第64條關於“犯罪物品的處理”的規定可知，犯罪分子的違法所得、違禁品和供犯罪所得的本人財物屬於犯罪物品。據此，犯罪分子的合法財產顯然不屬於犯罪物品，因而也不屬於與案件有關的財物。

由此，就陷入了一個悖論，即被告人的合法財產作爲與案件無關的財物，依法不應予以查、扣、凍，但如果對之查、扣、凍的，也可以在賠償被害人損失、執行財產刑後再返還被告人。

這就相當於是通過違反刑訴法的權力措施實現了賠償被害人的訴訟目的。我們不否認也不排斥對被害人的權利保護，但是我們顯然不能通過違法或者制度漏洞來實現這一目標。

對於上述刑訴法與刑訴法解釋之間的“衝突”，有必要在刑訴法修改中予以解決。

（2）關於被告人退賠責任如何確定的問題

上述刑訴法與刑訴法解釋之間的“衝突”在實踐中還會引發另一個問題，即在多被告人案件中，退賠責任承擔不公的問題。

在現行刑法及刑訴法中，對於多被告人對被害人如何承擔退賠責任的問題，並無明確、具體的規定，這就導致了實踐中司法裁判的亂象叢生。

這其中，最爲人詬病的就是所謂的“連帶責任制”，即先由部分被告人承擔全部退賠責任，然後再由這些承擔退賠責任的被告人向其他被告人追償，但事實上，這種追償幾乎無法完成。

由此，就導致了一個比較“荒誕”的現象，即誰的合法財產被查、扣、凍，就由誰來先行承擔退賠責任，這種“吃大戶”的做法無疑是另一種形式的司法不公。

我們並不反對對被害人的權利保護，但是對一項權利的保護顯然不應以對另一項權利的侵害爲代價。

因此，在刑訴法修改中，有必要對多被告人退賠責任的劃分及與相關訴訟措施的對接作出明確、合理的規定，避免上述司法不公問題的再度出現。

5.改進對被告人上訴權的保護

在今年上半年轟動一時的安徽蕪湖“套路賣”案件中，多名一審被判無罪的被告人在二審被改判爲有罪。由於二審終審的緣故，這些被告人即便不服二審判決，也失去了上訴的機會和可能。

在這起案件中，二審法院改判有罪的根據在於檢察機關補充的新證據。

由此，儘管從形式上看，各被告人接受了一審、二審兩次審判，但對於二審期間補充的新證據及由此引發的訴訟後果，各被告人實際上只接受了一次審判，並因此失去了上訴的機會和權利。

這樣的結果顯然違背了刑訴法設立“兩審終審”制的初衷，因爲確保每一名被告人獲得兩次審判的權利就是爲了避免一輪審判下可能出現的定案錯誤。

如果二審法院基於新的證據和事實直接改判，無疑是以二審“之名”行一審“之實”，既閹割了自身的糾錯功能，也剝奪了被告人本應享有的上訴權利。

而實踐中之所以會出現這樣的問題，其制度根源無疑是刑訴法第236條1款（三）項之規定。

有鑑於此，我們應當在刑訴法修改中對此予以修改、完善，從而改進對被告人上訴權的保護，確保真正實現“兩審終審”的目標及價值。

綜上，我從公權力的規範運行及私權利的有效保護出發，圍繞應不應改、能不能改、願不願改等三個方面，從擴大權利保護主體、擴大權利保護內容，以及立足“以審判爲中心”所應當構建的制度、規則，從財權、訴權等方面系統闡述了我對於刑訴法修改的一些思考和建議。

期望我的這些思考和建議能夠爲各位刑辯同仁在刑訴法修改這個議題上提供些許參考和幫助，也希望我們和我們生活的這個世界越來越美好。